Page 81 - IESA - (RE)Pensando Direito - Ano 2 Nº 4

(RE) PENSANDO DIREITO 79
AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
direitos fundamentais. A doutrina e os tribunais entendem que os
direitos fundamentais não são absolutos, mas fazem a ressalva de que
qualquer limitação deve encontrar fundamento na Constituição. Nesse
contexto, eventuais limites e restrições aos direitos fundamentais
despontam como um dos efeitos do princípio da proporcionalidade,
que pode ser encontrado já na Carta Magna de 1215 106 e na
Declaração de Direito do Homem e do Cidadão de 1789, tendo sido
originariamente concebido como forma de limitação imposta ao poder
público, encontrando abrigo no princípio da legalidade e passando a
irradiar seus efeitos sobre todo o sistema normativo107.
Assim, o princípio da proporcionalidade surgiu originariamente a
partir da compreensão de que até mesmo o Estado deve submeter-se
às leis que cria, de modo que as liberdades individuais possam ser
respeitadas mesmo diante dos interesses estatais, o que explica a
sua aplicação (clássica) no campo do Direito Administrativo. Contudo,
com o advento do controle jurisdicional, a questão se estendeu ao
controle da atuação dos órgãos do Poder Executivo, no sentido de
prevenir ofensas aos direitos fundamentais, sendo que atualmente
a obrigação de observância dos direitos fundamentais por parte do
Poder Legislativo também está relacionada com a ideia de princípio
da proporcionalidade no Direito Constitucional 108.
Em que pese não esteja expressamente previsto no texto da
Constituição, o princípio da proporcionalidade já ganhou status
constitucional, devido à sua estreita ligação com os direitos
fundamentais, que, no dizer de Paulo Bonavides, são o elo de ligação
entreoaludidoprincípioeoDireitoConstitucional109.Tal reconhecimento
dado a esse princípio resulta, em grande parte, da jurisprudência.
Com efeito, a corte constitucional alemã já reconhecia, em 1965110 , a
estatura jurídico-constitucional do princípio da proporcionalidade. No
Brasil, o STF já demonstrou tendência a enxergar a proporcionalidade
como mandamento constitucional com base na disciplina dada
106 O art. 8º da Carta Magna proclama: “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias [...]”.
107 Cf. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81.
108 Cf. STRECK, Maria Luiza Schäfer, op. cit., p. 64.
109 Cf. BONAVIDES, Paulo. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 395.
110 Ver a sentença “BVerfGE 19, 342 (348)”, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.