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AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
oculta” do princípio da proporcionalidade, fazendo-se necessário,
porém, sublinhar que defender a existência de uma proibição da
insuficiência como conteúdo objetivo dos direitos fundamentais não
significa negar a existência (e a necessidade) da vedação do excesso.
Pelo contrário, essas duas ‘faces’ da proporcionalidade devem
coexistir num Estado Social e Democrático de Direito.
Na Alemanha, a proibição de insuficiência está inscrita na Lei
Fundamental, no art. 1.1, que reza: “A dignidade da pessoa humana
é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes
estatais”130. Como se nota, a obrigação estatal vai além de meramente
respeitar a dignidade humana, impondo-se ao Estado o dever de
protegê-la contra agressões de terceiros. Ora, se até mesmo Hobbes,
com sua doutrina absolutista, entendia que o Estado, visto como um
homem artificial, de maior estatura e força, fora criado para a proteção
e a defesa do homem131, como negar, na sociedade contemporânea,
a existência de uma obrigação Estatal de garantir a segurança dos
cidadãos, quando tal garantia é prevista na própria Constituição?
Efetivamente, no Brasil, o caput do art. 5º da Constituição Federal
não apenas elenca como também garante uma série de direitos aos
brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes, entre eles a segurança,
o que demonstra que é dever do Estado proteger tais direitos, e não
apenas respeitá-los.Arespeito da retromencionada norma, JoséAfonso
da Silva leciona que, apesar da referência à inviolabilidade do direito
à segurança, tal direito deve ser compreendido como um conjunto de
garantias, conceito compreendido no termo “segurança”132. E vai além,
afirmando que esse rol de direitos “aparelha situações, proibições,
limitações e procedimentos destinados a assegurar o exercício e o
gozo de algum direito individual fundamental”, citando a “segurança
das relações jurídicas (art. 5º, XXXVI), segurança do domicílio (art. 5º,
XI), segurança das comunicações pessoais (art. 5º, IV) e segurança
em matéria penal e processual penal (art. 5º, XXXVII-XLVII)”133.
130 Cf. BALTAZAR JUNIOR, op. cit., p. 54.
131 Assim escreveu HOBBES, Thomas. Leviatã, ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martín Claret,
2006: “[...] pela arte, é criado aquele grande Leviatã a que se chama Estado, ou Cidade (em latim Civitas), que nada mais é senão
um homem artificial, de maior estatura e força do que o homem natural, para cuja proteção e defesa foi projetado . [...] Salus Populi
(a segurança do povo) é seu objetivo [...]”.
132 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual àcConstituição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 72.
133 Idem, ibidem.