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(RE) PENSANDO DIREITO 87
AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
O entendimento de Baltazar Junior se alinha ao de Feldens,
ressaltando o primeiro, entretanto, que o Poder Legislativo é o
destinatárioprincipal dodever deproteção, haja vistaa sua incumbência
de municiar os demais poderes com as normas necessárias à sua
atuação na proteção dos direitos fundamentais139. Em um tom mais
incisivo, Baltazar Junior preconiza que, quando se incriminam certas
condutas delituosas e criam-se formas de aplicação eficiente da
justiça penal, o Estado não está apenas restringindo a liberdade do
infrator, mas protegendo os direitos fundamentais e as liberdades das
vítimas, pois os direitos fundamentais dessas também estão sofrendo
agressões140. Ressalte-se que o fato de que a vítima também é
detentora de direitos, e não apenas o agressor, é ignorado quando
os direitos fundamentais são vistos simplesmente como direitos de
defesa contra o Estado.
Evidentemente, não há razão na aplicação do Direito Penal e
Processual Penal de maneira cega e desprovida de critérios, como se
a norma penal fosse a solução para todos os problemas da sociedade.
Contudo, é da mesma forma evidente que, em caso de violação de um
direito fundamental, a sociedade tem garantido constitucionalmente
o direito de receber do Estado a devida proteção, sob pena de se
permitir que a liberdade de uns se sobreponha à dos demais.
Häberle, citado por Baltazar Junior, coloca a questão de maneira
clara e direta: “Onde a liberdade do indivíduo não fosse assegurada
penalmente contra as ameaças dos abusos da liberdade de outros,
não se poderia mais falar no significado de uma liberdade ‘para a
vida em conjunto’, O ‘mais forte’ impor-se-ia”141. Para Baltazar Junior,
a Constituição de 1988 dá sustentação à busca do cumprimento do
dever estatal de proteção por meio de medidas jurídico-penais, dada a
existência de normas criminalizadoras ao longo de seu texto, sendo a
indicação, por vezes, expressa, como é o caso, por exemplo, do art. 5º,
incisos XLI (discriminação), XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito
de drogas e terrorismo), e, por vezes, tácita, como a determinação
139 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo, op. cit., p. 63.
140 Idem, p. 212.
141 HÄBERLE, Peter apud BALTAZAR JUNIOR, José Paulo, op. cit., p. 213.