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96 Ano 2 • n. 4 • jul/dez. • 2012
RafaelHenriqueVisentini
sua intensificação, eis que essa alteração reforçou o argumento de
que receita bruta e faturamento não são o mesmo instituto – já que,
se fossem, não necessitaria de uma alteração no texto constitucional.
Como no Brasil não se aceita a constitucionalidade superveniente, o §
1º do art. 3º da Lei 9.718/98 foi objeto de controle de constitucionalidade
difuso, sendo declarado inconstitucional. Por fim, a Lei nº 11.941,
de 27 de maio de 2009 acabou por revogar o § 1º do art. 3º da Lei
9.718/98, restando que as contribuições ao PIS e à COFINS, no
regime cumulativo, incidem sobre o faturamento, não podendo ser
adicionadas as receitas financeiras, por exemplo, a esse conceito.
Ainda mais interessante para o presente estudo, o § 2º do mesmo
artigo define as exclusões gerais da base de cálculo das contribuições,
elencando, em seu inciso I, o ICMS quando cobrado na condição de
substituto tributário. Diante de tal diploma legal, a doutrina iniciou o
debate sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS, defendendo de várias formas a
sua afronta à Constituição Federal, e, pela pró-constitucionalidade,
basicamente restringindo-se a um argumento, conforme a seguir
serão apresentados e discutidos.
TRIBUTAÇÃO SOBRE A RECEITA ESTATAL E NÃO
SOBRE RIQUEZA DA EMPRESA
O principal argumento pela inconstitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é de que aquele tributo
é uma receita para o Estado, mas não é receita ou faturamento para a
empresa. De fato, é um ingresso aos cofres públicos, como qualquer
tributo, classificado como receita derivada, conforme define o art. 9º
da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Notadamente, a lei é clara
ao estabelecer que os tributos (e aí, obviamente, se inclui o ICMS) são
uma receita do Estado e, dessa forma, não podem ser uma receita do
contribuinte; aliás, definindo o que é receita, o Ministro do STF, Cezar
Peluso, citado por Rodrigo Caramori Petry, leciona:
Como se vê sem grande esforço, substantivo receita designa
aí o gênero, compreensivo das características e propriedades de