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ACONSTITUCIONALIDADEDA INCLUSÃODO ICMSNABASEDECÁLCULODASCONTRIBUIÇÕESAOPISEÀCOFINS
A exceção prevista no texto do dispositivo legal transcrito não
se refere a todos os aspectos da competência tributária, mas
tão somente à capacidade tributária ativa, denominação
dada pela doutrina à parcela meramente administrativa da
competência tributária. É fundamental entender a diferença entre
os dois institutos. Em sentido estrito, a competência tributária
é política e se refere à possibilidade de editar lei instituindo o
tributo, definindo seus elementos essenciais (fatos geradores,
contribuintes, alíquotas e bases de cálculo). A capacidade
ativa decorre da competência tributária, mas possui natureza
administrativa, referindo-se às funções de arrecadar ou
fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões
administrativas em matéria tributária. Em sentido amplo, a
competência seria a soma de quatro atribuições, quais sejam:
instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, serviços, atos ou
decisões administrativas relativas ao tributo165 (grifo no original).
Dessa forma, as três funções (arrecadar, fiscalizar e executar)
concretizam a capacidade tributária do ente, enquanto que a
competência tributária a engloba, adicionando-se o fato de poder
legislar sobre seus tributos – o que a torna indelegável. De acordo com
a argumentação acima exposta, o ICMS na base de cálculo interfere
na arrecadação da União, isto é, em sua capacidade tributária; mas
note-se que a competência tributária não foi afetada. A União instituiu
uniformemente os tributos ora discutidos (PIS e COFINS), mantendo
todos os elementos que os constitui (alíquota, base de cálculo, fato
gerador, etc.) de forma equânime, não quebrando o pacto federativo.
Da mesma forma não há quebra do pacto federativo ao aprofundar
a “interferência” do Estado-Membro na arrecadação da União. Isso
porque se mantém a competência tributária de cada ente; o Estado-
Membro apenas exerce sua opção por uma alíquota mais baixa (ou
até mesmo isenção) que outro Estado-Membro, o que é permitido
pela Constituição. A Constituição não permite a interferência na
competência tributária de um ente tributante em outro, isto é, não pode
legislar sobre tributos de outro; porém, quanto ao fato de arrecadar,
não há vedação, haja vista que o sistema tributário é uno e há inter-
relacionamento entre os tributos de esferas diferentes.
165 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. ed. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009, p. 193-194.