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114 Ano 2 • n. 4 • jul/dez. • 2012
RafaelHenriqueVisentini
do STF em modular os efeitos poderá contribuir com a indesejável
percepção, pelo legislador, de maior flexibilidade em relação aos
ditames constitucionais quando ocorrer a elaboração de leis; (7) a
existência de teorias doutrinárias que tendem a desconsiderar o
pragmatismo, ou considerá-lo reduzido, em frente aos argumentos
jurídicos e/ou institucionais; (8) a existência de teses que defendem
a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade, quando
relaciona-se com assuntos tributários, apenas em prol apenas e tão
somente do contribuinte, mas nunca beneficiando o Fisco.
Pisani e Leal atacam, de igual forma, a modulação de efeitos nos
seguintes termos:
A modulação de efeitos não é escudo protetor do Poder Público,
pois a violação da Constituição cometida pelo Estado é mais
prejudicial do que a cometida pelo contribuinte. É que o Estado,
confiante na modulação, pode praticar de modo contumaz
a aprovação de atos legislativos que imponham obrigações
tributárias inconstitucionais. A doutrina prospectiva não pode ser
desvirtuada ao oposto do que ela verdadeiramente representa.
[...] a ponderação se deu num ambiente que caminhava em largos
passos rumo a assegurar direitos civis. No Brasil, se quer utilizar
a medida para negá-los 175.
Continuam também elencando argumentos, citando Celso
Antonio Bandeira de Mello, para quem a modulação de efeitos da
declaração de inconstitucionalidade emmatéria tributária fere o próprio
Estado Democrático, pois não pode o Poder Público obter benefícios
provenientes de atos viciados. No mesmo sentido, citam Thomas da
Rosa Bustamante, que entende pela impossibilidade de aplicação
de modulação de efeitos em matéria tributária em razão do Princípio
do Não Confisco, já que, havendo a modulação, ter-se-ia o respaldo
jurídico de um ato que causa enriquecimento ilícito ao Poder Estatal.
Apesar dos argumentos pragmáticos utilizados pela União
na Petição Inicial da ADC 18, deve-se admitir que ocorreria um
enriquecimento ilícito em prol do Estado com a modulação dos efeitos
175 PISANI, José Roberto; LEAL, Saul Tourinho. Modulação de efeitos em matéria tributária: “ICMS na base de cálculo da COFINS”;
“Prescrição Previdenciária”; e “COFINS - Sociedades Civis”. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT. Belo Horizonte, ano 6,
n. 36, nov/dez de 2008, p. 109.