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ACONSTITUCIONALIDADEDA INCLUSÃODO ICMSNABASEDECÁLCULODASCONTRIBUIÇÕESAOPISEÀCOFINS
a partir do § 6º do mesmo artigo. Ou seja, traz todas as situações
possíveis de diminuição da base de cálculo do PIS e da COFINS,
sendo, por isso, um rol taxativo. Dessa forma, a contrario sensu, se
a lei apenas permite a exclusão do ICMS-Substituição, e sendo um
rol taxativo, não se pode deduzir o ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS. É um argumento legalista-positivista, e por isso mesmo
embasada pela legislação tributária, que deve ser valorado no Estado
Democrático de Direito que o Brasil se constitui.
POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Com relação a toda essa discussão e argumentação, por muitos
anos, a jurisprudência pátria estava pacificada quanto à inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tanto que o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) havia editado as súmulas 68 e 94 a respeito
do assunto, sedimentando que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na
base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (posteriormente substituída
pela COFINS). Essa já era a posição do extinto do Tribunal Federal
de Recursos (TFR), conforme sua Súmula 258, publicada no Diário de
Justiça em 27/06/1988, que estabelecia: “Inclui-se na base de cálculo
do PIS a parcela relativa ao ICM”. Um dos precedentes para a edição
da súmula pelo STJ foi a decisão do REsp nº 8.541/SP, do qual se
subtrai o seguinte excerto do voto do então Ministro José Jesus Filho:
Participei no Tribunal Federal de Recursos da elaboração da
Súmula nº 258. A matéria foi amplamente debatida, como foi aqui
na Turma.
Chegamos à conclusão, naquela oportunidade, de que o ICM
integra o valor do faturamento, já o IPI não, tanto que existe uma
súmula referindo-se a isso, como disse o Ministro Ilmar Galvão. O
ICM integra o valor da fatura. Também comungo do ponto de vista
do Ministro Ilmar Galvão, desconhecendo o quanto de ICM está
embutido no custo da mercadoria, no seu preço de venda. Não
no custo. Quando se dá o faturamento já tem o lucro embutido. A
fatura destaca o ICM para apenas recolher o tributo ao Estado168.
168 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 8.542/SP. Brasília, 25 de novembro de 1991. Disponível em: <https://ww2 .
stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199100031976&dt_publicacao=25-11-1991&cod_tipo_documento=3>.
Acesso em 11 de maio de 2011.