Page 113 - IESA - (RE)Pensando Direito - Ano 2 Nº 4

(RE) PENSANDO DIREITO 111
ACONSTITUCIONALIDADEDA INCLUSÃODO ICMSNABASEDECÁLCULODASCONTRIBUIÇÕESAOPISEÀCOFINS
Em seus argumentos, o voto do Ministro Marco Aurélio
basicamente aprecia o termo “faturamento”, visando dissociá-lo do
ICMS; ressalta-se que não houve a argumentação em relação aos
princípios do Pacto Federativo e da Isonomia Tributária, trazidas à
luz pela doutrina, mas ainda não pela jurisprudência, e detalhadas
anteriormente no presente artigo. Quanto ao desfecho do RE 240.785-
2/MG, conforme destaca Lopes170, pode-se chegar a três situações: o
entendimento que o ICMS faz parte do faturamento, não ocorrendo
a declaração de inconstitucionalidade e reconhecendo a legitimidade
da inclusão do tributo estadual na contribuição à COFINS; a posição
de que o ICMS não faz parte do faturamento, mas faz do total das
receitas, acarretando que a inclusão na base de cálculo somente é
válida após a publicação da Lei 10.833/03 e para as pessoas jurídicas
subordinadas a ela (que apuram a COFINS sob a sistemática não
cumulativa); ou a decisão de que nem o faturamento nem a receita
bruta engloba o ICMS, causando a inconstitucionalidade da inclusão
do ICMS na base de cálculo da contribuição à COFINS.
Quanto à segunda hipótese, importante frisar que o entendimento
de que o ICMS faz parte da receita bruta, mas não do faturamento,
implica a sua inclusão na base de cálculo da contribuição à COFINS e
ao PIS após a publicação da EC 20/98 (que ampliou a possibilidade de
tributação também para as receitas). Isto é, somente para as empresas
regradas pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que instituíram a
sistemática de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS.
A AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE Nº 18
Tendo em vista o “placar” no RE 240.785-2/MG estar, no momento,
seis votos em prol da tese do contribuinte e apenas um contrário,
o que, se não houver nenhuma mudança nos votos, já decidiu pela
inconstitucionalidade por maioria do Plenário, o Governo Federal
ingressou, em 10 de outubro de 2007,171 com a ADC 18 buscando
170 LOPES, op. cit.
171 Todas as referências aos movimentos da ADC 18 foram obtidas através da consulta processual que pode ser realizada no sítio do
STF(www.stf.jus.br).