Page 110 - IESA - (RE)Pensando Direito - Ano 2 Nº 4

108 Ano 2 • n. 4 • jul/dez. • 2012
RafaelHenriqueVisentini
ENTENDIMENTO LEGAL A CONTRARIO SENSU –
LEI EXCLUI APENAS ICMS- SUBSTITUIÇÃO
O principal argumento utilizado pelos defensores da
constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS
e da COFINS é positivista: interpretação a contrario sensu do art. 3º,
§ 2º, inciso I, parte final, da Lei 9.718/98, o qual prega que se exclui
da receita bruta o ICMS na condição de substituto tributário. Esse
fato decorre da lógica de tal mecanismo de arrecadação, quando há
a concentração da cobrança do ICMS da totalidade de uma cadeia
em uma única etapa (em um único contribuinte), estando as demais
substituídas por esta e sem a necessidade de recolher o imposto.
Veja-se que o contribuinte onerado por essa exação recolhe o ICMS
próprio, que deveria recolher conforme a regra geral, e o ICMS das
etapas anteriores ou posteriores que originalmente não seria sua
obrigação, chamado de ICMS-Substituição. Dessa forma, o ICMS-
Substituição não é faturamento da empresa substituta, essa apenas
atua realizando a antecipação do pagamento do ICMS.
Note-se que o art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, exclui o ICMS-
Substituição, não se referindo ao ICMS normalmente cobrado. Ora,
se a lei exclui explicitamente somente esses impostos, não fazendo
referência aos demais tributos, em especial o ICMS, esses não podem
ser excluídos da base de cálculo. Campos critica tal posicionamento,
afirmando:
O presente argumento a contrário não procede, até mesmo
porque sua segura utilização no caso em debate, ao menos
em tese, só seria possível se existisse nos dispositivos citados
previsão legal de que “exclusivamente” o IPI não está incluído na
base de cálculo da contribuição [...]167(grifo no original).
Mesmo que gramaticalmente a falta do termo ‘exclusivamente’
pudesse permitir a exclusão de outros tributos, juridicamente tal fato
não é possível. A própria Lei 9.718/98 traz, a partir do § 6º do art. 3º,
casos específicos de deduções permitidas; assim, o art. 3º, § 2º, traz
as exclusões gerais, enquanto que as especificidades são tratadas
167 CAMPOS, op. cit., p. 20.