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(RE) PENSANDO DIREITO 83
AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
constitucional fundamental, deve valer para todas as esferas do
direito, influenciando assim também o Direito privado”, referindo-se,
pois, a um efeito de irradiação, sendo “necessário fazer valer para o
Direito privado o conteúdo axiológico dessa ordem objetiva de valores
ditada pelos direitos fundamentais”121. Tal episódio é fundamental
porque sedimenta o entendimento de que os direitos fundamentais
podem ser invocados para se exigir do Estado uma atuação que
os assegure quando um terceiro particular pratica qualquer tipo de
violação, funcionando como uma ordem ou um mandamento de ação
positiva.
Para Claus-Wilhelm Canaris, as funções clássicas dos direitos
fundamentais (proibição de intervenção e imperativos de tutela)
devem orientar as decisões judiciais, pois estas restringem aqueles
direitos122. Portanto, Canaris faz uma distinção dos direitos
fundamentais segundo a sua função, demonstrando que eles atuam
ora como proibição de intervenção, ora como imperativos de tutela,
e, muito embora se posicione no sentido de que apenas o Estado é
destinatário dos direitos fundamentais, para o autor alemão é clara a
razão pela qual os cidadãos também são afetados, já que no campo
jurídico-privado o Estado e a ordem jurídica também têm como
pressuposto a proteção de um cidadão perante o outro123.
Nesse passo, partindo-se do pressuposto de que, no Estado
Democrático de Direito, o papel do Direito Penal é preservar e garantir
os direitos fundamentais, tem-se como correta a visão de Daniel de
Resende Salgado, segundo a qual o Direito Penal é um instrumento
de defesa do cidadão e da coletividade contra aqueles cujas condutas
ofendem os bens jurídicos mais preciosos, entre os quais destacam-se
os bens de natureza coletiva ou difusa124. Por isso, pondera Salgado,
há que se superar a visão do sistema penal como simples ferramenta
de opressão ou dominação, especialmente no que toca aos crimes de
grande lesividade difusa125.
121 FELDENS, Luciano, op. cit., p. 62.
122 CANARIS, Claus-Wilhelm, op. cit., p. 51.
123 Idem, p. 58.
124 SALGADO, Daniel de Resende. O sistema penal em crise. São Paulo, mar. 2009. Revista Artigo 5º, São Paulo, ano II, ed. 7, p. 6-10,
mar. 2009. Entrevista concedida à delegada federal Dominique de Castro Oliveira.
125 Idem, ibidem.