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AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
engloba os pressupostos fundamentais para o pleno desenvolvimento
dessa liberdade, sejam eles classificados como bens individuais ou
coletivos. Com efeito, a liberdade pessoal de um indivíduo pode ser
ofendida tanto por meio de ações lesivas a bens individuais, como o
seu patrimônio pessoal, como por condutas gravosas, por exemplo,
ao meio ambiente, de modo que não se pode justificar a exclusão de
determinado bem da tutela do Direito Penal simplesmente por se tratar
de um bem coletivo. Com relação aos delitos ambientais, por exemplo,
Schünemann apregoa estar-se diante da pedra fundamental do
delito99 , e vai além, aduzindo que é da essência do Direito proteger a
conservação das bases de subsistência da humanidade com os meios
mais rigorosos de que dispõe, ou, em outras palavras, com o Direito
Penal, que, no âmbito da sociedade industrializada, está incumbido de
assegurar as condições necessárias ao desenvolvimento do indivíduo
e da coletividade100.
Historicamente, a ideia de lesividade social como expressão do
delito é altamente empírica, fazendo-se necessária a ocorrência de
danos externamente perceptíveis a bens descritivamente concebidos.
Para que haja um delito, deve haver um comportamento capaz de
causar dano a um bem jurídico socialmente relevante, e inexiste,
fora do sistema do Direito Penal, uma definição do que vem a ser
um bem jurídico que já esteja pronta, bastando que seja encontrada.
A analogia trazida por Schünemann é esclarecedora e convincente:
a força probatória de documentos e o poder de disposição sobre
dados eletrônicos originados em computadores só é possível em uma
sociedade capaz de produzir documentos e de usar computadores; da
mesma forma, a integridade do meio ambiente como bem jurídico das
gerações futuras de maneira similar à propriedade privada só pode
ser compreendida quando a sociedade possui capacidade de destruir
o meio ambiente101. Além disso, acrescenta Schünemann, é falsa a
99 SCHÜNEMANN, Bernd. La teoría de la protección del bien jurídico como base del derecho penal en la época de la globalización. In:
Obras. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 82.
100 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre la dogmática y la política criminal del derecho penal del medio ambiente. In: Obras. 1ª ed. Santa Fé:
Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 310.
101 SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema del ilícito jurídico-penal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el
sistema de la parte general y la parte especial. In: Obras. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 339-40.