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(RE) PENSANDO DIREITO 81
AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
obstáculos à intervenção do Estado, impedindo-o de intervir em bens
jurídicos do indivíduo, o que pode ocorrer no âmbito do processo
penal quando se lança mão de certas medidas restritivas de direitos
como a prisão preventiva ou uma ordem de busca e apreensão. 115
Sob a óptica da proporcionalidade, qualquer intervenção estatal nos
direitos fundamentais, ainda que necessária, somente será possível
quando for passível de justificação com base em mandamentos de
ordem constitucional, sejam eles explícitos ou, como ocorre com o
princípio da proporcionalidade, implícitos.
Contudo, os direitos fundamentais nem sempre se apresentam
como direitos contra o Estado, senão como direitos que cobram atuação
positiva. Esta é a ‘outra face’ do princípio da proporcionalidade, também
conhecida como princípio da proibição da proteção deficiente. Como
observa Feldens, na concepção clássica, os direitos fundamentais
são sempre oponíveis ao Estado, obrigando-o a uma não intervenção,
perspectiva segundo a qual o poder público era sempre um violador
em potencial dos direitos fundamentais 116. Olvida-se, no entanto,
que não apenas o Estado, mas também os particulares violam os
direitos particulares das outras pessoas, como a vida, a liberdade e
a integridade física117. Em decorrência disso, teve lugar uma evolução
da dogmática constitucional que deu aos direitos fundamentais uma
nova interpretação, desta vez não como mero comando negativo –
abstencionismo estatal – mas também como exigência de atuação
positiva. Daí falar-se, como faz Feldens, em dupla missão estatal:
respeitar os direitos fundamentais (perspectiva negativa) e, ao mesmo
tempo, protegê-los (perspectiva positiva) de lesões ou ameaças de
terceiros 118.
No Brasil, essa mudança de paradigma teve lugar a partir
do advento da Constituição Federal de 1988, que proporcionou,
segundo Maria Streck, “a inserção de um arcabouço principiológico,
responsável por conferir, ao indivíduo e à sociedade, uma ‘blindagem’
contra as arbitrariedades estatais, bem como garantais de efetivação
115 Idem, ibidem.
116 FELDENS, Luciano, op. cit., p. 58.
117 Cf. Feldens, Luciano, op. cit., loc. cit.
118 Idem, ibidem.