Page 84 - IESA - (RE)Pensando Direito - Ano 2 Nº 4

82 Ano 2 • n. 4 • jul/dez. • 2012
AdaltroCristianoZorzan - JoséFranciscoDiasdaCosta Lyra
dos direitos fundamentais”, não sendo possível analisar o Direito
Penal e o Direito Processual Penal “sob o prisma de um modelo que
serviu de base para as teorias liberal-individualistas do século XIX”119 .
Dessarte, no estado da arte atual, é possível falar em duas acepções
de garantismo: garantismo negativo, que se traduz na concepção
clássica dos direitos fundamentais como garantias contra o Estado (não
intervenção; abstenção estatal), e garantismo positivo, a demandar do
Estado uma atuação positiva no sentido de assegurar a efetivação
dos direitos fundamentais. Na jurisprudência internacional, passo
determinante para o entendimento de que os direitos fundamentais
teriam, efetivamente, a função de direitos positivos foi dado pelo TCF
alemão, no julgamento do caso Lüth [BVerfGE 7 (198), 15/01/1958],
caso recorrentemente referido pela doutrina.
Em resumo, tem-se que o caso envolvia, em lados opostos,
um diretor de cinema chamado Veit Harlan, que produziu por volta
de 1950 (pós-guerra) um novo filme antissemita, e Erich Lüth, líder
do clube de imprensa de Hamburgo e que lutava pela reconciliação
entre alemães e judeus. Lüth iniciou um boicote ao filme de Harlan,
incitando os donos de cinema a não exibi-lo e a população em geral
a não assisti-lo. Harlan e as companhias de cinema obtiveram êxito
em ação judicial perante o Tribunal de Hamburgo, baseada no Código
Civil, em que almejavam impedir Lüth de continuar com o boicote. Lüth
então ajuizou recurso constitucional alegando que a decisão feria o seu
direito à liberdade de expressão, garantido pelo art. 5º da Constituição
alemã. As companhias contestaram, sustentando que os direitos
fundamentais seriam tão somente oponíveis contra o Estado, não
tendo validade nas relações jurídico-privadas (entre indivíduos). Ao
final, o Tribunal Constitucional Federal alemão concluiu que a decisão
do Tribunal de Hamburgo violara, de fato, o direito fundamental de
Lüth à liberdade de expressão120.
Como aponta Feldens, na decisão, o TCF entendeu que a
Constituição alemã, no ponto que trata dos direitos fundamentais,
instituiu uma ordem objetiva de valores, que, “como decisão jurídico-
119 STRECK, Maria Luiza Schäfer, op. cit., p. 52.
120 Cf. FELDENS, Luciano, op. cit., p. 62.