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AMODERNIZAÇÃODODIREITOPENALEOPRINCÍPIODAPROPORCIONALIDADE:UMANECESSÁRIADIALÉTICA
penal. 92 Em suma, para Hassemer e seus seguidores, a tutela penal
deve ser reservada para os bens jurídicos, mas estes devem ser vistos
sob o prisma de um princípio negativo, consistente em não permitir a
criminalização de toda e qualquer conduta lesiva a um bem jurídico.
A teoria pessoal do bem jurídico, defendida por Hassemer, tem
sido alvo de pesadas críticas, que partem, por exemplo, de Bernd
Schünemann, que classifica essa dicotomia entre Direito Penal clássico
e Direito Penal moderno como insuficiente e parcial, pois o dito Direito
Penal clássico tem em sua mira tão somente os crimes patrimoniais,
praticados normalmente por cidadãos de menor poder aquisitivo,
recorrente e preferencialmente atingidos pela norma penal93.
Na mesma esteira, Lênio Luiz Streck leciona que esta visão
“clássica” do Direito Penal é uma herança dos ideais liberais-
individualistas, com visível predominância das relações de poder,
naquilo que classifica como direito penal de classe, consistindo em um
desafio a superação de tal modelo94. Dessarte, a corrente capitaneada
por Schünemann se coloca em um sentido diametralmente oposto à
de Hassemer. Com efeito, para Schünemann, apenas o Direito Penal
está apto a proteger de maneira eficiente bens jurídicos como o meio
ambiente e a ordem econômica, pois o Direito Civil ou o Direito Público
não oferecem motivos para que o homem econômico se abstenha
de praticar o delito, dada a baixa carga sancionadora de que são
dotados, até porque, acrescente-se, os delitos que lesam tais bens
são normalmente praticados por pessoas dotadas de bom poder
aquisitivo, sendo a pena de multa, por exemplo, inócua.
Luis Gracia Martín, defensor do “discurso da modernização”,
afirma que ambas as correntes “se desenvolvem precisamente em
torno de um conceito material de delito”, salientado que a diferença
está nos “referentes axiológicos do conceito material de delito”95 . É
92 HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário . Traduzido por Regina Greve. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 205-7.
93 SCHÜNEMANN, Bernd. Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta. ¿Un cambio de paradigma como
exigencia moral? In: Obras. 1ª ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 18.
94 STRECK, Lênio Luiz. O princípio da proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança
em matéria criminal: Superando o ideário liberal-individualista-clássico. Porto Alegre: Lênio Luiz Streck. Disponível em <www.
leniostreck.com.br>. Acesso em 6 abr. de 2012.
95 MARTÍN, LuisGracia. A modernização do direito penal como exigência da realização do postulado do estado de direito (Social e
Democrático). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 88, jan.-fev. 2011, p. 109.